【要旨】被執行人預告登記的預售商品房不應當只是針對未來進行物權登記的請求權及保全措施，而同時存在著現實且豐厚的財產利益和價值，尤其是在廈門等房地產市場活躍地區。在符合一定的條件和程序下，人民法院仍然可以強制拍賣被執行人預告登記的預售商品房，但必須充分保護開發商以及抵押預告登記權利人銀行以及其他當事人的合法權益。
【案件基本事實】
申請執行人：廈門誠泰小額貸款股份有限公司（下稱誠泰小貸公司）。
被執行人：廈門S公司、鐘某、章某英。
廈門S公司系從事豬飼料研究的小微企業，為廈門市財政支持農業信貸扶持對象。2017年8月8日，誠泰小貸公司與S公司、鐘某（該公司法定代表人）、章某英（該公司財務）簽訂《最高額度借款保證合同》，約定誠泰小貸公司向S公司發放貸款額度80萬元整，借款額度期限2017年8月8日至2019年8月7日，借款利率月1.5%、逾期罰息利率日0.1%，還款方式：按月計息付息，每月按支用金額的5%歸還本金，剩余部分到期一次性還清。保證人鐘某、章某英自愿對S公司的借款承擔連帶責任保證。上述借款保證合同經廈門市鷺江公證處賦予債權文書強制執行效力公證。同日，誠泰小貸公司向S公司發放項下貸款80萬元（該筆項下借款期限為2017年8月11日至2018年8月7日）。但至2018年8月7日該筆項下借款期間屆滿，S公司并未按期還款，尚欠誠泰小貸公司貸款本金600856元及利息43368元、逾期利息11315元（依合同約定按月利率1.5%、自2018年4月16日起逾期利息利率按月2%計算），合計本金利息655539元。經現場察看，該公司已經關閉。2018年8月9日，誠泰小貸公司向廈門市鷺江公證處申請出具執行證書。經廈門市鷺江公證處核查并于2018年9月12日出具（2018）廈鷺證執字第xxxxx號執行證書。
【法院執行情況】
2018年9月14日，誠泰小貸公司向廈門市同安區人民法院（下稱同安法院）申請執行。在該案強制執行中，同安法院依法查封了鐘某和其配偶、女兒三人共同預告登記為“三人共有”的址于廈門市某小區#樓A梯*層902室的預售商品房，并查，該房產已預告登記并具備交房和辦理權屬證書條件。鑒此，經執行法官送達告知并征詢預告登記共同權利人鐘某和其配偶、女兒三人意見，三人均同意由法院通過司法拍賣方式處置該房產，并按各三分之一的份額分割，其中鐘某的份額直接由法院處分代償債務。同時，鑒于案涉房產尚未實際交房并辦理一手產權證，且存在抵押預告登記。故為有利于案涉房產后續處置中的評估拍賣及相關權屬證書的辦證、過戶及交接等法律程序銜接工作，執行法官又將案涉房產查封與處置法律文書同時送達不動產登記中心和開發商以及物業管理處，并征得抵押預告登記銀行同意法院執行處置該房產。
經評估，案涉房產于2020年5月7日在司法拍賣網拍賣成交，成交價格326萬余元，比起拍價高出70.5萬元，溢價率達27.54%。2020年5月20日案涉房產拍賣款扣減抵押預告登記銀行債權145萬元后，余178萬元按三人各三分之一均分，申請執行人誠泰小貸公司獲得案涉執行款59萬余元，清償了全部本金。同時，鑒于本案實際情況，誠泰小貸公司主動將債務人截止執行和解日的尚欠利息23萬元降至15萬元，且自此不再計算利息，并同意被執行人分期給付，迄今本案債權順利執結。
【案件爭議焦點】
在司法實踐中，對于此類預查封的預售商品房能否強制執行拍賣處置，歷來有不同的觀點，而主流觀點認為，此類預查封的預售商品房不能直接拍賣處置，理由是：
1、此類預查封的對象僅是被執行人為了未來進行物權登記請求權的順利實現而采取的一種保全行為，是被執行人的一種物權期待權，并非被執行人現實且已經存在了的財產。
2、在被執行人有關物權登記請求權實現之前，所涉預售商品房的實際產權應歸屬于開發商。如果允許對該預售商品房予以強制拍賣，則顯然直接侵犯了開發商的財產權益。
3、預查封和查封的效力應予嚴格區分。只有在在預查封轉為正式查封時，才可以進行諸如拍賣、變賣或折價等實體處置。
4、不動產物權的設立、變更、轉讓或消滅必須經過登記才具有法律效力，法院應當尊重不動產登記機關的確權效力，不應當單純地通過司法行為來改變物權的權屬狀態。
上述觀點在現有的法律規定及法理分析上不無道理，也因此，各地法院對于此類案件的執行，大多只是采取預查封措施后就束之高閣，此乃不爭的事實。
問題是，在現實的執行實踐中尤其在諸如廈門等房地產市場活躍地區，許多被執行人都存在有此類預告登記的預售商品房，具有豐厚和現實的財產利益。而許多被執行人正是借助于現有法律規定上的不足與缺陷，采取各種手段規避法院的執行。
值得肯定的是，本案的執行處置為此類金融不良資產的處置，特別是對于預售商品房的拍賣執行積累了司法協同與程序經驗，具有創新突破和經驗借鑒意義。誠泰小貸公司以該案例為素材所寫論文入選廈門首屆金融司法協同論壇優秀論文專著，得到了論壇專家學者的充分肯定，更說明了這一點。
【法律分析】
一、法院對尚未交房并辦理房屋所有權登記的預售商品房的執行查封特點
根據《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第十五條規定，對于預售商品房的查封僅是“預查封”，而非訴訟法上的司法查封。即是說此類查封的效力只有在購房人依照合同約定辦理完不動產權屬登記后，才能自動轉為正式查封，在此時才具有司法查封的效力。
預查封措施與《民法典》中的預告登記行為是互相配套的?！睹穹ǖ洹返诙俣粭l規定：“當事人簽訂買賣房屋的協議或者簽訂其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”預告登記的法律意義和目的在于制約開發商或其他賣主把已出售的住房再次出售或者進行抵押，防止“一房二賣”。但預告登記的本質只是相應債權物權化的登記，并不具有物權登記的性質。相應的預查封措施僅是對特定債權未來的物權效力所進行的預查封。也正因此，法院的預查封并不影響合同當事人依約行使合同解除權。故只要當事人在合同中約定的合同解除事由發生時，合同解除權人仍然可以依約行使合同解除權。當所涉合同經司法裁判或仲裁裁決解除后，執行法院應當中止對預查封對象的執行，但有權執行被執行人在合同相對方的到期債權，案外人因其合同解除后須返還被執行人的相關款項，可以根據申請執行人的申請轉化為執行對象。
因此，對于被執行人與開發商存在商品房預告登記的，執行法院在采取預查封措施時，除把預查封的裁定和協助執行通知書送達給不動產登記機關外，還應當同時把該等法律文書一并送達給開發商及當事人，并告知預查封的效力及解除合同后，不得自行向被執行人（買受人）返還已收的房款。這樣，才能從法律上既保護債權人的合法利益，又有效維護案外人開發商實體上的權益。
二、對于夫妻共有以及其他共有且非案件當事人的房產的執行查封與處置特點
根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》，對被執行人與其他人共有的財產，人民法院可以查封、扣押、凍結。但共有財產的司法處置涉及到債權人和其他共有人之間的利益沖突問題。故對于此類涉及共有財產的執行，執行法院在對被執行人與其他人共有的財產予以查封的同時，應當及時將相關法律文書同時送達給共有人。同時告知共有人有權協議分割共有財產或者提出析產訴訟。對于共有人沒有協議分割或者提起析產訴訟的，執行法院可以在不損害其他共有人在該家庭共有財產中應有的財產權益的前提下，結合案件具體情況對共有份額進行強制分割。當然，對于法院的強制分割方案，共有人及利害關系人可以依法提起異議之訴，法院應在異議審查中依法維護共有人及利害關系人的合法權益。
本案中，案涉房產系被執行人鐘某與其配偶、女兒向開發商購買并預告登記為“三人共有”。因此，法院在對該家庭共有財產的執行處置中，不得損害鐘某的配偶及其女兒在該家庭共有財產中應有的財產權益。值得肯定的是，在對本案家庭共有財產的執行處置中，經執行法官送達告知并征得預告登記共同權利人鐘某和其配偶、女兒三人意見，三人均同意由法院通過司法拍賣方式處置該房產，并按三人各三分之一的份額分割，鐘某的份額直接由法院處分代償債務，為本案的依法執行和順利執結奠定了和諧的基礎。
三、案涉房產抵押預告登記狀態下的執行查封處置特點
在被執行人預告登記的預售商品房執行案件中，被執行人大都與銀行辦理了借款合同，并以預告登記了的預售商品房作為預抵押物，向登記機關作了抵押預告登記。但該抵押預告登記并非法律意義上的抵押擔保物權，不當然享有優先受償權，只是一種預先排他性的保全措施。除非符合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第五十二條第一款“經審查已經辦理建筑物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，人民法院應予支持，并應當認定抵押權自預告登記之日起設立。”否則，認為辦理了抵押預告登記就意味著債權人對特定財產享有優先受償權，是對預告登記保全效力的曲解！
因此，在預查封的情況下，法院并不必然需要通知抵押預告登記權利人銀行。但如果此類被執行人預告登記的預售商品房符合一定條件下拍賣、變賣時，預查封法院就應當將所涉的預查封法律文書、協助執行通知書等一并送達給抵押預告登記權利人銀行。如最終進行強制拍賣，雖然抵押預告登記權利人銀行在此時并非抵押權人，但在對所涉預告登記的預售商品房的強制拍賣中，應當依法保障抵押預告登記權利人銀行的知情權，并取得他們的配合，同時依法保障他們的合法權益。
綜上，本案的執行處置不僅為此類金融不良資產處置中對于預售商品房的拍賣執行，積累了司法協同與程序經驗，提供了具有創新突破和可借鑒的經驗意義。更通過本案的成功執結，說明小貸公司在推進普惠金融的進程中，應當勇于承擔必要的社會責任，主動履行對社會小微企業及普通民眾提供金融服務支持，不能一味地強調金融債權，而應當通過司法協同，合理維護各方當事人包括案外人的實體權益，對所涉小微企業債務人非惡意躲債產生的債務，主動適當減免、減輕債務人的債務責任，體現小貸公司靈活經營的開拓性及勇于社會擔當的本色和對債務人必要的人文關懷。提升對小微企業金融服務的廣度和深度，促進普惠金融可持續發展，真正實現普惠金融宗旨和普惠金融的廣覆蓋及可持續，實現社會的和諧！
作者單位：廈門誠泰小額貸款股份有限公司李溪洪、鐘燕、廖發招 聯系電話：13506938976
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